Les compartimos un resumen de los principales puntos abordados durante la sesión y las recomendaciones estratégicas para mitigar riesgos contractuales en entornos de alta volatilidad:
- La prevención es la estrategia más sólida
- Priorizar la revisión y rediseño de contratos antes de que surja un conflicto.
- Evitar enfoques reactivos; la gestión de riesgos debe incorporarse desde la etapa de negociación.
- Identificar contratos críticos y evaluar su exposición a riesgos geopolíticos, regulatorios, financieros y de mercado.
- Implementar procesos internos de monitoreo continuo del entorno económico y normativo.
- Revisión estratégica de cláusulas de adaptación
- Analizar la existencia y alcance de cláusulas de hardship, fuerza mayor, eventos materiales adversos y cláusulas de salida.
- Definir umbrales objetivos que activen mecanismos de renegociación, suspensión o terminación.
- Establecer obligaciones claras de notificación y mitigación de daños.
- Evitar redacciones ambiguas o excesivamente limitativas que impidan una interpretación funcional ante eventos extraordinarios.
- Alinear la asignación de riesgos con la realidad económica del contrato.
- Asignación contractual clara de riesgos
- Determinar expresamente qué parte asume riesgos de mercado, tipo de cambio, cadena de suministro o cambios regulatorios.
- Incorporar mecanismos financieros y de garantía (seguros, fianzas, cartas de crédito) como herramientas complementarias de mitigación.
- Revisar coherencia entre precio, plazo y riesgos asumidos.
Arbitraje y solución de controversias: elemento clave de certeza:
- Definir con claridad el mecanismo de solución de controversias
- Optar de manera expresa por arbitraje o tribunales jurisdiccionales; evitar ambigüedades.
- No se recomienda pactar que la parte actora pueda elegir libremente entre tribunales y arbitraje, o entre distintas sedes arbitrales, una vez surgido el conflicto, lo cual puede generar problemas de procedimientos múltiples y de validez.
- En contratos múltiples y conexos, procurar igualdad/congruencia entre cláusulas arbitrales.
- El arbitraje como herramienta estratégica en contratos complejos
- El arbitraje es particularmente adecuado para:
- Operaciones transfronterizas.
- Contratos de largo plazo.
- Proyectos estratégicos o de alta complejidad técnica.
- Permite mayor especialización del órgano decisor, confidencialidad y flexibilidad procesal.
- Puede ofrecer mayor neutralidad en contextos internacionales.
- Elementos críticos en la redacción de la cláusula arbitral
Una cláusula arbitral no debe considerarse estándar. Debe diseñarse caso por caso, definiendo expresamente:
- Sede del arbitraje (tema crítico y estratégico)
- Reglas aplicables/institución administradora.
- Número de árbitros, usualmente lo recomendable es dejar abierta la opción a que sean 1 o 3, pues aunque sean contratos complejos, si la cuantía de la disputa es menor, no ameritaría el costo de 3 árbitros.
- Idioma.
- Podrán considerarse otras cuestiones particulares, pero deberá evitarse sobre-regular o caer en contradicciones.
Una cláusula mal estructurada puede generar incertidumbre procesal adicional y aumentar costos.
- Decisiones estratégicas en cláusula arbitral
- Elección de sede del arbitraje: la sede determina el derecho procesal aplicable al arbitraje y la competencia del juez que resolverá, en su caso, sobre la nulidad del laudo. Por lo tanto, la sede es relevante en cuanto a que deberá ser una ciudad de un país miembro de la Convención de Nueva York, con buena reputación y experiencia resolviendo asuntos en auxilio al arbitraje y con respecto a laudos arbitrales.
- Seleccionar la institución arbitral considerando experiencia sectorial, reglas procesales, costos y reputación internacional.
- Evaluar si el asunto amerita árbitro único (mayor eficiencia y menores costos) o tribunal colegiado (mayor deliberación en asuntos complejos o de alto impacto). Usualmente es recomendable permitir ambas posibilidades
- Cerrar el círculo de la incertidumbre
- La prevención contractual reduce la probabilidad de controversias.
- Una adecuada asignación de riesgos limita el alcance del conflicto.
- Una cláusula arbitral cuidadosamente diseñada proporciona un mecanismo eficiente y especializado para resolver disputas si estas surgen.
La revisión y estructuración estratégica de contratos, con cláusulas claramente definidas y mecanismos preventivos adecuados, constituye una de las herramientas más efectivas para anticipar escenarios de incertidumbre y mitigar riesgos legales y operativos en un entorno global cambiante.
En caso de requerir apoyo para implementar estas recomendaciones, con gusto podemos asistirles en el análisis y actualización de sus contratos, así como en el diseño de soluciones contractuales y mecanismos de solución de controversias alineados con sus necesidades específicas.
Contacto
Azucena Marín
Rafael Sánchez
Santiago Mena
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