14 Feb La Suprema Corte de Justicia define importante criterio sobre las facultades de la autoridad de competencia económica para acceder a comunicaciones privadas.
Después de más de cinco años de litigio entre la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) y una importante aerolínea mexicana, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), definió un criterio muy relevante respecto de las facultades de la COFECE para acceder, durante visitas domiciliarias, a información y comunicaciones privadas de los agentes económicos como parte de investigaciones relacionadas con sus actividades comerciales.
El reciente criterio de la SCJN establece que aun cuando comunicaciones entre competidores para llevar a cabo acuerdos ilegales se lleven a cabo a través de medios privados (tales como, direcciones de correo electrónico personales), en la medida que dicha información o comunicaciones (i) sean obtenidos por la autoridad de competencia en el ejercicio de sus facultades de investigación y, (ii) la naturaleza de estas comunicaciones se relacione con la actividad comercial de los agentes económicos objeto de la investigación, debe concluirse que se trata de comunicaciones profesionales que escapan a lo estrictamente privado y, por ende, no se encuentran protegidas por la garantía de inviolabilidad de comunicaciones privadas.
Asumir lo contrario, es decir, que como consecuencia de que la información o documentación obtenida con motivo de una visita de verificación de la autoridad de competencia se encuentra almacenada en un equipo personal, cuenta de correo o teléfono personal, debe entenderse a priori como comunicación privada y, por ende, protegida como inviolable de manera categórica, implica dejar un amplio espacio de impunidad en detrimento de la sana competencia económica afectando a los consumidores mexicanos y finalmente el bienestar social.
El criterio definido por la SCJN resulta entonces muy relevante, ya que si bien la información o documentos obtenidos a través de medios que, en principio, pueden parecer o considerarse comunicaciones privadas, en la práctica, se evaluarán en el contexto de la investigación y las facultades de la autoridad de competencia económica, así como respecto del contenido de fondo de la información, como lo es la actividad comercial del agente económico investigado.
No obstante lo anterior, no deben dejar de tenerse presentes los criterios jurisprudenciales respecto del privilegio abogado-cliente. Esto es importante en virtud de que la secrecía de las comunicaciones entre el abogado y su cliente tienen una protección especial al constituir un factor esencial en el derecho de defensa de los agentes económicos. En ese sentido, el acceso ilegal por parte de las autoridades investigadores a comunicaciones protegidas bajo el privilegio abogado-cliente puede invalidar por completo sus investigaciones, además de vulnerar derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.
Por lo anterior, es importante que las empresas implementen, revisen periódicamente, actualicen y robustezcan los programas internos de integridad y compliance en materia de competencia económica, con varios objetivos, entre ellos:
(i) Identificar, prevenir y mitigar riesgos de incumplimiento en esta materia;
(ii) Establecer, en un lenguaje entendible para los empleados y miembros de la empresa, criterios y guías internas para situaciones especiales, tales como la participación en cámaras y asociaciones empresariales, ciertas estrategias comerciales, entre otras cuestiones, y;
(iii) Anticipar y definir proactivamente y en cumplimiento con la legislación aplicable, criterios para atender una visita de verificación, identificando acciones permitidas y las que se deben evitar, conociendo los derechos y obligaciones que tienen los agentes económicos que puedan ser objeto de una investigación de la autoridad de competencia (ya sea la actual COFECE, o la futura autoridad antimonopolio que dependa de la Secretaría Economía).
Las políticas de compliance en materia de competencia económica no pueden quedar estáticas, deben de revisarse y actualizarse periódicamente conforme a las tendencias internacionales, las reformas legales, los casos resueltos, los criterios administrativos y judiciales que se van esbozando en el tiempo, así como conforme a la evolución propia de las empresas y los mercados donde participan.
En Cuesta Campos contamos con varios años de experiencia brindando asesoría jurídica a las empresas en materia de cumplimiento con leyes de competencia económica y el establecimiento de programas de compliance a la medida para prevenir riesgos. Las políticas y directrices corporativas en estos temas no son un traje a la medida para todos. Deben adaptarse a las realidades de cada empresa, la industria, poder de mercado y las condiciones de los mercados en los que participa, entre otras particularidades de sus operaciones, estructura y partes interesadas.
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